为了尽可能深入地认识这些基本的法现象，法学需要引入一个有特别需要的配套概念：本质实体。

其三，先例案件中所确立的裁判立场或观点不允许被任意打乱，这是受裁判一致性要求所决定的。基于这样两个方面的考虑，背离行为应当能够被外界所察知，接受当事人、法律共同体以及社会公众的监督。

一般而言，只要证明前后两个案件并非相似案件就可以作出区分先例的决定，两个案件的关键性事实可以区分出相同点和不同点，其中如果不同点的重要性程度压倒相同点，那么认定两个案件并非实质意义上的相似案件，此时可以做出区分先例的决定。[9]在何种情况下它能够并且应当变化，以及采取何种方式发生变化，在下面我们会陆续加以讨论。[8]这里所谓的妥协，在我看来其实是想说，法律为了自身的发展需要变动时，就应当做一些变化，但是这种变化本身也要兼顾法律在整体上的稳定性和确定性。二、背离判例的法理遵循判例与背离判例事实上是一体两面的关系，我们在思考背离判例的意义时，要学会灵活地将视角切换至遵循判例上来。然而，这并不意味着在实践中这一要求永远不得被突破。

就此，无论是从司法裁判内在的构成性视角出发，还是从限制司法权力和追求确定性等外在视角来看，法官必须对其偏离判例的行动负担特别证立的责任。其次，先例案件自身未必总是正确的，法官没有义务继续复制和传递不正义。至于社会监督，由于其形式多样、主体复杂，并非简短的文字所能概括。

程序不公，没有适用回避原则，导致结果不公。TBT协定（《技术贸易壁垒协定》）中规定了技术法规(technical regulations)，国内也有学者因此认为技术性法规属于法律规范。笔者根据苏苗罕博士等人编辑的《最高法院、最高检察院行政法案例汇编》统计[34]，自1985年到2020年（截至最高人民法院公报第1期），最高检与最高法院（主要是最高法院）的行政案例文书中，直接运用正当程序42次，运用正当法律程序0次。我国技术标准制定程序经过多年的发展，已经具备基本框架并在不断完善之中，在一定程度上体现了正当程序的基本要求，如公开、透明、公平、广泛征求意见等等。

大企业甚至具有垄断性地位的企业控制标准的制定，中小企业失去话语权，被置于标准制定程序之外，只能成为规则的被动遵守者，大企业单独或者群体制定符合自己利益的标准，从而更加有力地维护自己的垄断地位，弱者愈弱，强者愈强，造成恶性循环，缺乏公平竞争，结果损害消费者的利益。前述郑州消费者赵正军提起的诉讼也是针对信息公开提出的，法院也没有对技术标准制定程序本身进行审查。

ASTM是美国最大的公益性标准学术团体，全世界的个人或行业代表都可以无障碍地参与ASTM标准制定，进行审查和监督，表达个人意见，ASTM都充分采纳。在该标准制定过程中，制定机关并未向消费者和生产者征求意见，在程序上存在重大问题。公民可以提出立项建议，这是对公民标准制定动议权的确认，对民主参与具有重要的意义。[17] 刘畅：《技术评估的权利冲突和评估民主模式构建》，《城市建设理论研究（电子版）》2013年19期，第1-2页。

关键词: 技术标准制定程序 正当法律程序 核心要素 行政监督 司法监督 技术标准在社会治理中发挥着重要的作用，甚至出现标准替代法律的现象[1]。最彻底的办法应当是建立回避制度，如果专家与制定标准存在利害关系时，应当主动回避。技术标准不同于规范性文件，已如前述。[15]利益相关者包括企业的专家可以作为没有投票权的代表参与标准的制定过程，对制定过程进行监督。

如前所述，技术标准尽管实际上发挥法律规范的功能，例如在诉讼中法院会依据标准进行判决，但是，技术标准却不具备法律规范的形式。其实，其技术法规大致相当于中国的强制性标准。

行政机关、技术委员会应及时主动将标准制定的立项原因、制定过程、标准草案、争议事项和利害影响都进行详细说明，对公众的问题及时答复。2.兼顾保障相对人获得救济的权利和节约行政成本。

另外，在征求意见的阶段上，已经有所提前，不仅限于对标准草案起草完成之后，在标准制定动议阶段即项目建议、立项之前即需进行。监察监督主要在于技术标准制定主管官员的违法责任尤其是渎职贪腐的法律责任。《农业部规范性文件管理规定》第2条规定：下列文件不属于规范性文件：……标准、规程等技术性文件。美国的行政规则包括实体性规则和程序性规则，而实体性规则又包括立法性规则(legislative rule-making)、非立法性规则(non-legislative rule-making)，其中的非立法性规则包括解释性规则(interpretive rule)和政策声明（policy statement），大致与中国大陆的（其他）规范性文件接近。正当法律程序本来就有合理之意，既规范又灵活，合情合理，符合比例，适度原则应当是我们的追求。[26]说明理由是指行政机关在做出对相对人不利的行政行为时，必须向相对人说明做出该行为的事实根据、法律依据和论证过程。

[18] 徐骏：《技术政治化趋向下的民主技术功能》，《长白学刊》2015 年第 6 期，第27-32页。[17]但是，辩证地看，技术既可以成为民主实现的掣肘，也可以用作民主推动的利器。

现代行政只讲公正不讲效益是难以持久，成本效益分析是政府普遍采取的一种评估方法，有人甚至将其上升为行政法的一项基本原则。行政程序公开是保障公众知情权、参与权的前提，信息公开可以解除利害关系人参与标准制定的信息屏障。

尽管草案说明针对的直接对象是人大常务委员会委员或者人大代表，但是，这些草案说明往往会公开发布。标准制定机构应当借鉴这一做法。

[7] 宋华琳：《论行政规则对司法的规范效应——以技术标准为中心的初步观察》，《中国法学》2006年第6期，第122-134页。[2]随着科学技术的进步和标准化的发展，标准化的空间不断扩大，我们的生产、生活中充满了标准。本文研究范围为企业标准之外的技术标准，主要研究强制性标准，但也不排除推荐性标准（尤其是行业标准和地方标准）。来自任意一方的委员人数不得超过委员总数的1/2。

现代网络技术为标准制定信息公开提供了有效的途径，也为行政机关、起草单位、技术委员会与广大公众交流提供了方便，有利于公众参与和社会监督。[29] M. Elizabeth Magill, Agency Choice of Policymaking Form, 71 U. Chi. L. Rev. 1383, 2004, pp.1411-1412.[30] 刘奂辰、王君：《我国食品安全国家标准与美国食品法规制定程序对比及分析》，《中国食品卫生杂志》2018年第6期，第655-658页。

但是，毋庸讳言，我国的技术标准制定程序仍然存在缺陷，下面以正当法律程序的基本要素为线索对其进行探讨。在今后的实施过程中还应当不断地总结经验，适时再行修订，使参与的途径更加畅通，参与的形式更加完善，参与更加有实效。

公众提出了那些意见，采纳了那些意见，公众意见产生了什么作用，一无所知。技术标准不是规范性文件，但是行政主体制定规范性文件是一种抽象行政行为，其制定程序受正当法律程序的约束。

1954年的《黑尔修正案》（the Hale Amendment）只要求对有反对意见的提议举行听证。在赵正军诉卫生部一案中，卫生部答复称，赵申请的信息不属于公开范围，并称该会议纪要一旦公开可能影响社会稳定，增加行政管理工作负担。正当法律程序既是标准制定必须遵守的要求，也是衡量现有技术标准制定程序是否具有正当性的标准。因此，在上级部门对下级部门技术标准制定程序的监督中，可以包括对违反正当程序的审查。

只是由于技术标准的专业性和技术性，对其进行司法审查法官并不存在优势，然而，对技术标准的审查包括实体审查和程序审查，专业性、技术性的主要体现在标准的内容上，对于制定标准的程序进行审查对法官来说并没有太多的专业屏障。很少见到administrative rule或者administrative regulation的表述，不过，administrative rule-making的表述比较常见。

在我国的立法程序中，法案提请表决通过前一般都会向人大常委会或全体代表大会作出关于法律草案的说明，就其重点问题和争议问题进行解释。征求意见期限一般不少于30日（第13条）。

标准容易被企业绑架或为企业背书。至于程序效益，也有一句法谚可以说明其必要性与重要性：迟到的正义非正义。